Ius in bello, regole di ingaggio e riforma dei codici penali di pace e di guerra

Guest Post by Giovambattista Palumbo*

Il diritto internazionale distingue uno jus ad bellum ed uno jus in bello, il cosiddetto diritto dei conflitti armati, che regola la condotta delle ostilità durante le operazioni belliche, la sorte dei feriti e dei malati, il trattamento dei prigionieri di guerra, la protezione della popolazione civile.

Sul piano costituzionale, l’Italia ripudia la guerra come strumento per la risoluzione delle controversie internazionali e concorre, con le proprie forze armate, ad un ordinamento internazionale che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni (art. 11 Costituzione).

Alle forze italiane, sul piano internazionale, è attribuito, nello specifico, il compito di operare al fine della realizzazione della pace e della sicurezza, in conformità alle regole del diritto internazionale.

L’ordinamento italiano prevede infatti che, in caso di conflitti armati e nel corso delle operazioni di mantenimento e ristabilimento della pace e della sicurezza internazionale, i comandanti delle forze armate vigilino sull’osservanza delle norme di diritto internazionale umanitario.

Il titolo IV del libro III del codice penale militare di guerra, contiene le norme dirette a punire le condotte contrarie al diritto internazionale umanitario.

Ma quand’è che si applica il codice penale militare di guerra?

L’applicazione, in tutto o in parte, della legge di guerra[1] è ordinata (oggi) con decreto del presidente della Repubblica, quando lo Stato italiano è in guerra con un altro Stato, ossia durante i conflitti armati internazionali, ma può essere applicata anche al di fuori di tali situazioni se ciò è nell’interesse dello Stato, e può essere limitata ad uno o più territori determinati.

Contestualmente o con atto separato può essere decretato lo stato di guerra, ai fini dell’applicazione della legge penale militare di guerra, previa deliberazione delle Camere (artt. 78 e 87 Cost.).

La legge di guerra viene in particolare in rilievo tutte le volte in cui la norma incriminatrice, contenuta nel titolo IV del libro III del codice penale militare di guerra, intitolato Reati contro le leggi e gli usi di guerra, vi fa riferimento.

Per quanto attiene invece alle disposizioni di diritto dei conflitti armati, il titolo è il II (Delle operazioni belliche), laddove gran parte delle disposizioni riproducono i contenuti delle convenzioni dell’Aja del 1899, che sono comunque vincolanti per gli organi dello Stato in quanto disposizioni aventi rango di diritto internazionale generale (art. 10 cost.).

La legge penale militare si applica dunque dal momento della dichiarazione dello stato di guerra (art. 3 c.p.m.g.), ma è previsto che possa essere anche applicata nello stato di pace (art. 20 c.p.m.p.), durante operazioni militari all’estero.

La possibilità, ai fini dell’ordinamento penale, di operazioni militari condotte al di fuori di un contesto bellico si ricava infine, oltre che dai codici penali militari, anche dall’art. 253 comma 2 del codice penale, che tiene separate l’ipotesi di guerra da quella di operazione militare.

Ai corpi di spedizione all’estero per operazioni militari armate, ai sensi del citato art. 20 c.p.m.p e dell’art. 9 dello stesso Codice, si dovrebbe dunque applicare automaticamente (salvo deroga del legislatore) il codice penale militare di guerra.

L’art. 9 C.P.M.G prevede infatti, in particolare, che “sino alla entrata in vigore di una nuova legge organica sulla materia penale militare, sono soggetti alla legge penale di guerra, ancorché in tempo di pace, i corpi di spedizione all’estero per operazioni militari armate”.

Norma quindi chiara nel suo dato testuale.

Inoltre, l’art. 165 del C.P.M.G, come modificato dall’art. 2 della legge 27 febbraio 2002, n. 15, contemplava l’applicazione dello stesso codice alle “operazioni militari armate svolte all’estero dalla Forze armate italiane”, per la parte riferita ai reati contro le leggi ed usi di guerra (libro III, Titolo IV del C.P.M.G.).

La legge 31 gennaio 2002 n. 6 e la legge 27 febbraio 2002, n. 15 hanno dunque parzialmente modificato il cpmg:

– stabilendo che, in tempo di pace, il codice penale militare di guerra si applicasse alle sole operazioni militari armate, restando ad esempio escluse quelle in cui i contingenti si limitano a soccorrere le popolazioni civili da catastrofi naturali;

– rendendo il codice penale militare di guerra conforme alle prescrizioni del diritto internazionale umanitario ed imponendone il rispetto non solo in caso di vera e propria guerra, ma anche in caso di un mero conflitto armato, sia che si trattasse di conflitto armato internazionale sia che si trattasse di conflitto armato interno.

Il cpmg ha trovato così applicazione in relazione alle missioni Enduring Freedom, Active Endeavour e ISAF in Afghanistan (2001) e a quella Antica Babilonia in Iraq (2003).

Come detto, pur essendosi provveduto con legge in tal senso, a stretto rigore, non sarebbe stato neppure necessario, poiché, nel silenzio del legislatore, avrebbe trovato comunque applicazione il citato art. 9 del cpmg.

E nonostante tutto ciò, senza operare però una riforma organica della materia, dapprima i decreti-legge hanno sistematicamente derogato alla normativa che avrebbe dovuto utilizzarsi in caso di invio di corpi armati all’estero, dichiarando l’applicazione del c.p.m.p.

E poi, con la L. 274/2006, l’applicazione del C.P.M.P, è diventata la regola.

La legge 4 agosto 2006, n. 274, ha infatti stabilito per tutte le missioni che impegnano contingenti italiani la vigenza del codice di pace.

In un tale contesto di incertezza normativa, la scelta di intervenire con una riforma che introduca una normativa ad hoc per le missioni risponderebbe dunque alla presa d’atto della peculiarietà del regime giuridico delle missioni armate, che non sono agevolmente riconducibili né allo stato di pace né a quello di guerra.

Da tempo la dottrina internazionalistica e costituzionalistica più attenta ha del resto messo in evidenza che esiste uno status mixtus non riconducibile ai regimi classici di pace e di guerra.

Ostinarsi a non volerne tener conto conduce alla, per certi verdi paradossale, situazione in cui, per motivi prevalentemente ideologici, si rifiuta l’applicazione del codice di guerra, pur essendo questo l’unico strumento, in linea, peraltro, con le garanzie volute dal diritto umanitario di Ginevra, che potrebbe assicurare un’efficace tutela giuridica ai soggetti impegnati nelle missioni.

Il ricorso al codice di pace è infatti senz’altro inadeguato, sia per il fatto che l’uso delle armi spesso richiama, in ogni caso, situazioni che sono proprie di veri e propri conflitti armati di rilevanza del diritto internazionale bellico e sia perchè tale codice risulta anche carente delle fattispecie di reato corrispondenti ai crimini di guerra previsti dall’art. 8 dello Statuto della Corte Penale Internazionale.

In tale contesto si inserisce dunque il dibattito sulla necessità di una revisione e trattazione unitaria della disciplina giuridica delle missioni militari italiane all’estero come già dimostrato per esempio dalle varie proposte di legge che si sono succedute nelle ultime legislature.

Insomma, l’esigenza di un “Codice delle missioni all’estero”, che incorpori, da un lato, aggiornandone le relative disposizioni, i reati contro le leggi e gli usi della guerra, contemplati dal c.p.m.g. (Libro terzo, Titolo quarto) e dall’altro, recepisca le fattispecie penali previste come crimini internazionali nello Statuto della Corte Penale Internazionale, è sentita ormai come una pressante esigenza, non più rimandabile.

Vincolati infatti al c.p.m.p. (che, all’ art. 41, autorizza l’uso delle armi per «respingere una violenza o vincere una resistenza») e senza alcuna chiara norma di legge a sostegno delle attività militari intraprese, i nostri Comandi all’estero hanno in passato avuto non pochi problemi.

Altre volte, pur in tale contesto normativo, l’uso della forza è stato considerato legittimo dalla giustizia militare, che, supplendo al legislatore, ha esteso in maniera “creativa” le cause di giustificazione previste dal codice ordinario alle situazioni di combattimento, come, per esempio, nel caso dell’ambulanza colpita per errore dai militari italiani a Nassiriya, rientrante, secondo il Tribunale militare di Roma, nella nuova (e giuridicamente originale) ipotesi di “necessità militare putativa” (Sent. Tribunale militare di Roma, GUP, 9 maggio 2007, in Giurisprudenza di merito, 5/2008, 1373-1383).

Sempre al fine di assicurare una qualche tutela a chi agiva in teatri operativi e la buona riuscita della missione e dei suoi obiettivi, sono state poi previste, nella legge di finanziamento delle missioni, specifiche “autorizzazioni alla detenzione”, o cause di non punibilità.

In tal senso, ad esempio, la L. 100/2009, di conversione del D.L. 61/2009, che autorizzava la detenzione a bordo del vettore militare delle persone che hanno commesso o che sono sospettate di aver commesso atti di pirateria a danno di navi o cittadini stranieri a largo delle coste della Somalia, per la loro successiva consegna alle Autorità keniote.

Ancora, si veda l’introduzione all’art. 4, co. 1 sexies della L. 197/2009 (richiamato nel D.L. 1/2010), di un’esplicita esimente per il militare che «in conformità alle direttive, alle regole di ingaggio ovvero agli ordini legittimamente impartiti, fa uso ovvero ordina di fare uso delle armi, della forza o di altro mezzo di coazione fisica, per le necessità delle operazioni militari», laddove, addirittura, l’esimente finisce per avere il proprio fondamento non in una norma primaria di legge, ma in meri atti/provvedimenti amministrativi, quali devono essere considerate le direttive militari e le regole di ingaggio.

In sostanza, così, le regole d’ingaggio e le direttive dell’Autorità militare non vanno a disciplinare  un’esimente già prevista per legge, ma risultano piuttosto esse stesse quali esimenti, aprendo le porte ad un vero e proprio “diritto penale amministrativo”.

Le cosiddette regole di ingaggio (Rules of Engagement – RoE) sono infatti le istruzioni di dettaglio emanate nei confronti del personale militare, ai diversi livelli di comando, per indicare i comportamenti da tenere in ogni possibile circostanza, con, per esempio, l’indicazione dei parametri circa l’identificazione di una eventuale minaccia, l’attribuzione o meno di intenti ostili e il tipo di reazione da attuare.

Si tratta, evidentemente, di una questione che implica aspetti molto rilevanti dal punto di vista giuridico, avendo peraltro la Magistratura italiana la competenza a verificare la legittimità e la correttezza di applicazione da parte dei militari delle disposizioni ricevute.

Le Regole d’Ingaggio quindi dovrebbero rappresentare quel complesso di norme, etiche, legali e procedurali, che costituiscono un codice di condotta, che specifica circostanze e limiti dell’uso della forza e che devono essere applicate dal personale militare in una determinata missione in Teatro d’operazioni.

L’esperienza sul “campo” ha del resto senza dubbio portato, negli anni, a migliorarne la formulazione.

Le escalation verificatesi in molti Teatri hanno inoltre frequentemente spostato il baricentro delle ROE verso i confini del diritto dei conflitti armati.

Questa tendenza delle ROE ad adattarsi alla missione, come work in progress, ha dunque creato la cosiddetta fenomenologia del mission creep, da intendersi come riconfigurazione delle ROE, rimettendo in moto tutti i processi politici, militari e legali, affinché l’azione risulti più efficace.

Una volta concluso l’iter politico-militare, le ROE divengono del resto parte integrante del processo di pianificazione, che le vede oggi inserite in piani operativi interforze, detti “piani di contingenza”, che rappresentano senz’altro una guida per i comandanti in teatri operativi.

Ciò che è certo è, comunque, che le regole d’ingaggio hanno natura amministrativa, non possono derogare la legge e, qualora siano in contrasto con la legge penale, non possono essere considerate come una causa di giustificazione, potendo essere al massimo valutate come una circostanza attenuante.

In particolare e in conclusione, la problematica che si pone è la seguente: possono le R.O.E. prevedere un uso della forza più elastico rispetto a quello consentito dalla normativa penale in materia di uso legittimo di armi, legittima difesa individuale, etc?

La risposta è scontata.

Soltanto infatti nell’ipotesi in cui le ROE risultassero rivestire il grado di una fonte normativa pari a quella della legislazione sulle cause di non punibilità, potrebbe essere ritenuta ammissibile una regolamentazione derogatoria.

Diversamente, però, dato che, come detto, le ROE devono essere inquadrate come fonti subordinate alla legge, non potranno che limitarsi a ribadire, quanto a contenuto e limiti, gli elementi già previsti dalle varie cause di non punibilità codificate.

La natura delle ROE quali atti amministrativi-ordini gerarchici non lascia dunque spazio a dubbi interpretativi.

Anche se le ROE, elaborate dall’Autorità politica in sede di deliberazione governativa, necessitano di essere approvate dall’assemblea parlamentare, tale approvazione non è infatti disposta con un atto legislativo, ma con un atto di indirizzo del Ministro della Difesa, sotto forma, appunto, di ordini gerarchici vincolanti.

Ne consegue che l’adozione di regole d’ingaggio autorizzanti, ad esempio, un uso delle armi anche in termini più ampi di quelli previsti dall’art. 41 c.p.m.p., ovvero in termini sproporzionati, a fronte di pericoli non attuali, etc., realizzerebbe una violazione del principio di legalità.

Tanto premesso, non v’è dubbio che l’esigenza di una revisione organica della materia sia improrogabile.

Analizzando infatti l’aspetto relativo all’applicazione del Codice penale militare di guerra, emerge, ictu oculi, che tali previsioni possono avere un’importanza “strategica” per la riuscita delle Missioni.

Le modifiche già apportate da DL 421/2000 e dalla legge di conversione n. 6/2002 rappresentavano del resto, sicuramente, un passo decisivo verso una riforma dell’intero ordinamento giuridico militare, poi però arrestatasi.

La novità più rilevante (o quanto meno più delicata) del testo era in particolare rappresentata proprio dalla conferma dell’applicazione del Codice penale militare di guerra all’operato dei corpi di spedizione all’estero per operazioni militari armate in tempo di pace: quelle cioè non precedute dalla dichiarazione dello stato di guerra prevista dalla Costituzione.

Il Ddl attuava dunque un inquadramento sistematico del concetto di applicazione del Codice penale militare di guerra.

Dall’applicazione della legge penale militare di guerra deriverebbero del resto alcuni importanti ed immediati effetti positivi, quali:

1)    la pratica attuazione delle Convenzioni di Ginevra del 1949 e dei Protocolli Aggiuntivi del 1977;

2)    una più specifica tutela delle condizioni e degli interessi militari;

3)    l’applicazione delle norme concernenti i cosiddetti reati contro le leggi e gli usi di guerra e quindi la tutela della popolazione civile, degli infermi, dei feriti, dei naufraghi, del personale sanitario e dei prigionieri di guerra, di tutti quei soggetti cioè che non hanno la condizione di “combattente”;

4)    ed infine una maggiore tutela giuridica per gli stessi militari facenti parte del corpo di spedizione (le esimenti previste dalla legge generale non sono infatti certamente sufficienti a fornire un’adeguata funzione protettiva).

Dall’altra parte, però, il Codice di Guerra ha visto soltanto parziali abrogazioni delle norme ormai non più “in sintonia” con i tempi, ma non è stato oggetto, come forse necessario, di un generale adeguamento ai del tutto mutati contesti in cui le “operazioni militari armate” si svolgono.

Soltanto per fare un esempio, non esiste più un “nemico” in uniforme, con tutto ciò che ne consegue dunque in riferimento a quali sono o meno le azioni consentite contro il nemico dichiarato, non prevedendo per esempio il codice la distinzione tra “nemico” e “guerrigliero”.

L’invio di missioni militari all’estero, sia per missioni di peace-keeping sia per missioni di peace-enforcing, sfugge inoltre al combinato disposto degli artt. 78 e 87 della Costituzione, concepiti per fattispecie proprie di un’altra “era”, in cui l’uso macroscopico della forza era generalmente definito come guerra.

Il termine guerra però, sotto il profilo giuridico, è diventato ormai superato ed è in genere sostituito da quello più flessibile di conflitto armato.

Gli artt. 78 e 87 della Costituzione sono quindi inadatti a disciplinare l’invio di missioni all’estero.

Restano poi, da una parte, l’art. 11 della Costituzione, che proibisce l’aggressione e, dall’altra, le norme permissive dell’ordinamento internazionale, che consentono il ricorso alla forza armata (legittima difesa individuale e collettiva, uso della forza autorizzato dal Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite, intervento in territorio altrui con il consenso dello Stato territoriale).

È insomma necessaria una legge ad hoc, che disciplini organicamente la materia delle missioni all’estero e che, nel fare questo, tenga conto anche dell’evoluzione del diritto internazionale di guerra.

Fra il diritto internazionale di guerra, il cosiddetto diritto bellico, e il diritto penale militare di guerra vi è del resto una stretta relazione, a più livelli.

Il primo livello è che il diritto penale di guerra costituisce la codificazione nell’ambito del diritto interno delle violazioni e dei divieti costruiti a livello di diritto internazionale di guerra, assieme alla predisposizione della sanzione per la loro violazione.

Allo stesso tempo anche l’ordinamento giudiziario militare, disciplinato dal R.D. n. 1022 del 1941, bipartito in un ordinamento giudiziario militare di pace e in un ordinamento giudiziario militare di guerra, dovrebbe essere profondamente riformato (in materia la ormai lontana L. 7 maggio 1981 n. 180 ha innovato peraltro esclusivamente con riguardo all’ordinamento giudiziario militare di pace, nulla disponendo per l’ordinamento giudiziario militare di guerra).

Insomma, un lungo cammino.

Ma rimandarne il percorso non è più davvero possibile.



[1] La legislazione di guerra italiana risale nel suo corpus fondamentale al 1938, con l’approvazione del regio decreto 8 luglio 1938, n. 1415, cui sono state allegate le leggi di guerra e di neutralità.

*Giovambattista Palumbo, è Capo team legale di un ufficio operativo dell’Agenzia delle Entrate e abilitato all’esercizio della professione di Avvocato. Nel 2008 e nel 2012 ha partecipato a Missioni della Commissione Europea, per la ricostruzione del sistema fiscale processuale in Kosovo e per l’armonizzazione comunitaria della legge Iva in Serbia. Nel 2011 è stato nominato consulente della Commissione bicamerale sull’Anagrafe Tributaria. A partire dal 2003 svolge un’intensa attività pubblicistica, sia attraverso la pubblicazione di articoli su Riviste specializzate, sia attraverso la pubblicazione di diversi libri con varie Case Editrici. Ufficiale della Riserva Selezionata dell’Esercito ha partecipato alla predisposizione di progetti di riforma dei Codici penali militari e della procedura di dismissione del patrimonio immobiliare della Difesa.

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